法律移民 张大钦律师事务所提前圣诞送礼——新职业移民政策解读

张大钦律师事务所提前圣诞送礼——新职业移民政策解读

2016-12-28 16:45:00 来源:

在上个月18日,也就是11月18日,美国国土安全部(U.S. Department of Homeland Security, DHS)颁布了一项关于雇佣EB1,EB2和EB3职业移民和高技术专业非移民员工(Retention of EB1,EB2, and EB3 Immigrant Workers and Program Improvements Affecting High-Skilled Nonimmigrant Workers)的行政法规,该行政法规将于2017年1月17日生效。鉴于职业移民一直是移民政策中的一项重要内容,而H1B又是每一个在美工作的外国人不得不关心的话题,在法规即将生效之际且恰逢节日之喜,本律所为大家提前送上一份圣诞大礼,对新政策解读一二,来具体看看新政策究竟给我们带来了哪些好处。

该行政法规旨在为美国雇主支持并雇佣移民和非移民工作者改善处理程序和增加确定性,同时为这些相关的移民和非移民工作者提供更大的稳定性及工作灵活性,并增加与国土安全部政策相关申请的透明度与一致性,共涉及多达12项主要内容及其他方面的规定,包括排期优先日确定、新增J表与I-485等待期间转换工作、例外且迫切情形下(compelling circumstances)的EAD卡及H1B丢工作后的宽限期等。与大家利益直接相关且有利的内容主要有以下四大方面:

  1. 新法规明确了职业移民申请中排期优先日的确定方式

新法规通过行政法规的形式明确了职业移民申请中排期优先日的确定方式,规定了优先日通常为相关申请或请求的提交日(the filing of certain applications or petitions),法规语言也与国土安全部现行做法相一致,比如,对于EB2和EB3的申请者来说,其优先日即为其劳工证明(labor certification)的申请提交日,而对于不需劳工证明的EB1类申请者来说,其优先日即为其I-140申请的提交日。此外,法规明确了I-140申请的受益人可以保留其排期优先日,除非已经获批的I-140因为欺诈、故意虚假陈述、USCIS的实质性错误或劳工证明的失效或撤销而被撤销。

值得注意的是,在去年年底公布的草案中,只写明了由于USCIS的错误而撤销的I-140申请受益人将不得保留排期优先日,而现在公布的最终法规中将USCIS的错误限制在了“实质性”错误,可谓一个重大进步并为广大I-140受益人带来了福音。

同时,该规定也让希望转换工作的雇员吃了定心丸,由前雇主申请的I-140而确定的排期优先日将不受雇员转换工作而失效。

  1. 新法规明确了只要遵循“180天规则”,即使雇主撤回I-140申请或雇主终止经营, 获批的I-140将继续有效

新法规明确了一旦在I-140获批后经过了180天,那么移民局将不会仅仅因为雇主撤回I-140申请或终止经营就撤销已经批准的I-140。相似地,只要经过了180天,一份附随调整身份的申请(I-485)也不会因此而失效。

对于H1B持有者说,I-140保留有效可谓极其重要。具体而言,一份获批的I-140申请通常可以保证已达6年H1B上限的H1B持有者继续申请延期只要他的排期优先日还没有到。而且,I-140还可以被用来为持有H4身份的配偶申请工作许可(employment authorization document, EAD)。另外,I-140还可能对申请例外且迫切情形下(compelling circumstances)的I-140 EAD卡有所帮助。

不过,值得一提的是,尽管I-140保留有效,雇员也可以保留其排期优先日,但该获批的I-140不可以被不同的雇主用来为该雇员申请绿卡。换句话说,雇主A给小李申请了I-140并通过批准,之后小李换到了雇主B,尽管小李可以保留原来I-140的排期优先日,但若需要雇主B为其办理绿卡,雇主B则需重新进行劳工短缺证明(PERM)及I-140申请,进而提出I-485调整身份申请。

  1. 新法规规定EAD 延期可提前180天申请并规定了自动延期180天的情形

在公布的新法规中,取消了原来要求移民局在90天内对I-765 EAD相关申请作出决定的规定,并为了避免由于移民局审理时间过长而给H1B员工带来的“身份空档期”,将原来的到期前120天提出EAD延期申请改为到期前180天,在为移民局提供更多审理时间的同时也未H1B员工带来了好处。此外,国土安全部这次的法规中还提到,特定类别例如难民或者处于暂时性保护状态的EAD申请者,可享受即将到期的EAD自动延期至180天的优待,不过这还需要建立在工作类别一致没有改变的前提下。

  1. 新法规给予了失业非移民雇员60天的宽限期

新法规规定,如果非移民雇员与雇主的雇佣关系在其工作身份有效期内提前结束,那么该非移民雇员将获得60天的宽限期或剩余的工作身份有效期(看哪个时间更短,则宽限期就为几日)。该规定适用于持有E1/E2/E3, H1B, H1B1, L-1, O-1 or TN 类别工作签证的外国员工。

在过去,不论转换到其他任何身份,还是通过新雇主申请H1B,凡是想在美国境内延长/转换身份的,必须在提交新的申请时保持合法的身份。也就是说,新的延期或转换身份申请应该在H1B工作结束之前就已经送抵移民局,中间不能有空档期(gap),一旦有身份空档期,否则就会影响今后的移民申请。而过去的规定没有给员工哪怕1天的宽限期。在工作停止的当天,外籍员工就会马上失去身份,而失去身份以后又无法递交身份转换申请,一旦在美国没有合法身份,则在美国的停留时间就构成了非法居留,这就使原来H1B员工的境遇尴尬难堪,以至于熬过了高强度的学习,拼运气的抽签和辛劳的工作后却还不得不无奈离境。

而如今这项新规定可谓是极好的消息,60天的宽限期给了员工一定的时间去安排调整身份或寻找新的雇主,也让员工在失业压力面前得以偶尔喘息或安排好一切在美生活,放下牵挂,收拾行囊踏上归国之旅。

不过,外国员工若想要享受这个宽限期的待遇,要求必须有一个有效的工作身份申请和I-94卡。在这个60天之内,该外国员工不能工作,但可以申请转换雇主或者申请转换身份。

尽管法规还新增了转换工作时需要填的J表,如何理解相同或相似性工作要求(“same or similar job requirement”),澄清并明确了在H1B6年有效期上限即将到来之前,即使一个劳工证明申请或I-140请求不是在6年有效期到期前的365天提出,该外国员工仍可能延长已达6年H1B的有效期等等,但对广大外国员工来说,最为关心的还是以上四个方面,故我们对此做了详细的政策解读,也希望为广大读者送上的这份圣诞大礼令诸君满意。

正如好的电影结束之后都有彩蛋,一篇好的政策解读也离不开对实施有效性的评价。故我们也附送一份小礼,从Trump开始竞选到最终竞选成功可谓一路上吸引了众多眼球,而如今这份对大家大为利好的行政法规生效日比Trump在1月20日的总统就职典礼仅仅提早3天,Trump的上台是否将会取消这一系列政策呢?大家可以放心的是,虽然国会可能通过国会审查法案(Congressional Review Act)来阻止该新法规的实施,但总统无法不通过正式的立法程序而取消该行者法规,而正式的立法程序又牵涉众多,程序复杂且耗时长,仅凭Trump一人是无法直接取消该行政法规的。不过本律所会对诸多动向保持密切关注,及时发布更多解读,为读者献计献策。

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